管晓峰　中国政法大学民商经济法学院教授

　　背景：近日，上海市静安区检察院对上海一家会计师事务所的法定代表人王某、注册会计师吴某以出具证明文件重大失实罪依法提起公诉，成为该市首例被起诉的此类案件（视野相关资讯链接：上海一会计所开出557份失实文件被起诉）。据查，由于该会计师事务所法定代表人王某、注册会计师吴某严重不负责任，在557份虚假的公司验资报告上加盖了注册会计师章、主任章及单位章，致使557家拟设立公司顺利通过工商部门登记而获领营业执照。上述557家公司成立以后，有12家涉及民事纠纷，其中8家已被执行，有一家因为没有执行能力而未执行;牵涉刑事犯罪的有两家(详见《检察日报》2008年10月15日第一版)。如何理解和适用出具证明文件重大失实罪，是当前司法实践中比较困惑的问题。本期《民刑论衡》邀请清华大学法学院教授周光权、中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰就此展开了讨论。

　　记者:上海检察机关首次以出具证明文件重大失实罪，对一家出具557份虚假验资报告的会计师事务所提起公诉，为我们考察本罪的法律适用提供了标本。出具证明文件重大失实罪对于维护市场诚信和保护交易安全具有特殊的意义，但在司法实践中运用并不多，究其原因，主要是适用本罪存在诸多疑难问题。而这些疑难问题的出现，又与我们如何把握本罪的立法精神直接相关。

　　周光权：出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、法律服务职责的中介组织的人员，严重不负责任，出具的证明文件重大失实，造成严重后果的行为。在市场交易不发达的早期熟人社会，交易者之间知根知底，对方的交易主体资格、诚信度、实力是不需要第三方来证明的。但随着交易在时空上不断扩展，交易必然要求有一套法律制度来保障陌生人之间的交易不得带有欺骗的成分。作为提供证明服务的市场中介组织由此而生。中介组织出具的证明文件真实性如何，会影响交易相对方的判断。如果证明文件真实，可以确保交易顺利进行，维护交易秩序。但是，如果证明文件虚假，可能会使市场监管者作出错误判断和决策，进而造成信赖市场交易规则的一方蒙受损失。因此，为保障市场秩序和交易安全，在刑法上设立中介组织人员故意或者过失提供虚假证明文件的相关犯罪，促使承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等证明职责的单位及其工作人员恪尽职守，忠实履行其社会责任，是非常必要的。我国1997年修订的刑法正是顺应了这一形势，规定了出具证明文件重大失实罪，其合理性毋庸置疑。

　　管晓峰：中介组织违法出具证明文件给当事人或者社会造成重大损失的，按照刑法规定可以构成提供虚假证明文件罪(故意)和出具证明文件重大失实罪(过失)。本罪是一个新罪种，其积极意义在于以刑事责任的威慑力防止中介组织及其人员出具虚假的证明和严重失实的证明。刑法如此规定固然有其道理，但墨守成规，依传统习惯思维将其细分为故意和过失两种，并不符合中介市场的特征。举例说，按照罪刑法定原则，如果中介组织只偏重于对被证材料进行形式审查，而不去调查实质情况，即使出具证明文件失实造成重大损失也无须承担刑事责任，因为其行为不是故意，也不是重大过失(至少会以非重大过失作为抗辩)。所以说，刑法这样规定，看似明细罪名，有利追责，但实际上却可能放纵了违法犯罪者。其实，出具证明文件重大失实罪只是渎职罪的一种变式，宜按照渎职罪追究刑事责任，因为任何行业都有职业基本操守要求，

　　凡是严重违反了基本职业操守的就可构成渎职罪，没有必要过于细分。刑法既然选择了用刑罚手段保障中介组织和证明文件的公信力，就没有必要区分故意和过失。在第三人看来，区分故意和过失的证明文件不真实对于公信力的维护没有多大意义，而且在承担民事赔偿责任上两者并无区别。

　　记者:据我们了解，适用本罪的首要疑难问题是，如何圈定本罪的犯罪主体，即以本罪名被追究刑事责任的人是否需要具有相应的资质，如注册会计师、审计师等资格?如果行为人不具有上述资质，是否意味着不能以本罪名追究其刑事责任?刑法上这样规定如何与民法关于行为人应负的民事责任相协调?

　　周光权：首先需要明确，本罪的主体是特殊主体，包括承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务职责的单位及其工作人员。所以，本罪是身份犯，没有承担上述职责的单位及其工作人员不能成为本罪的主体。当然，这里的身份犯，并不意味着承担上述职责的单位的工作人员必须具有相应的资质，如注册会计师、审计师等资格，而是指他们必须承担相应职责。就上海这起案件而言，行为人是否实际承担验资职责，是至关重要的，即其是否具有依照公司法、会计法等法律规定，在公司成立时对股东是否出资、是否足额出资等进行验证并出具相应证明的职权和责任。如果具有这样的职权、职责，其成立本罪主体就是没有问题的。在刑法理论上，对出具证明文件重大失实罪的主体存在“资格论”和“职责论”争论。我赞同“职责论”。理由主要有二:一是刑法规定承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务“职责”的单位及其工作人员可以成立本罪，其强调的是中介组织人员的职责而非资格。二是对行为人是否构成犯罪的评价，在很多时候，要看实质而不能只看形式。行为人是否具有某种资格，往往是形式上的。当在不具备此种资格而丝毫不妨碍其实施犯罪时，资格的有无就不重要。有关司法解释实际上早已承认了这一点。

　　管晓峰：我国的会计法、公证法、证券法等法律法规都规定，中介组织及其工作人员在为他人提供专业服务时若违法或违约给他人造成损失时应承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。此处的工作人员不但包括中介组织的正式工作人员，而且还包括临时聘请的工作人员。这些法律法规都是针对行为界别责任，而不是以其身份界别责任。因此，中介组织的任何工作人员只要在不真实的证明文件上签章、或者参与出具不真实的证明文件的，都要对出具证明文件重大失实行为承担法律责任。

        记者:如果说构成出具证明文件重大失实罪不需要相应的资质，那么如何进一步界定本罪是个人犯罪还是单位犯罪?

　　周光权：根据刑法第二百二十九条第三款并结合刑法第二百三十一条的规定，单位可以构成本罪。上海这起案件，应当成立单位犯罪。在这里需要注意两点:一是单位是一个组织体，它通过单位中的自然人实施某种行为。这种由自然人实施的行为，之所以能够视为单位行为，主要是因为它符合单位意志，因而这种行为的法律后果也应当由单位承担。单位犯罪具有双重机制，表层是单位负责人、直接责任人员的犯罪行为，当这一犯罪行为是由单位作出的决策或者获得单位认可时，就上升到了单位犯罪行为。正是在这个意义上，单位负责人、直接责任人员的行为具有双层属性:既作为个人犯罪的行为，又作为单位犯罪的行为。在本案中，两个行为人的行为及其所造成的后果，代表了单位的意思，是单位所不反对的，可以视为单位的行为。二是单位犯罪在很多情况下是故意犯罪。单位故意犯罪的犯罪意志是单位的整体意志。单位故意犯罪大多数是追求某种利益的经济犯罪，行为人往往具有为本单位谋取非法利益的动机。如果单位内部人员假借单位名义实施犯罪，为个人牟取私利，那就属于单位内部人员的个人犯罪。在少数情况下，单位也可能成立过失犯罪。单位过失犯罪中的过失行为一般来说具有个人性，但由于个人行为是职务行为，单位应当对个人以单位意志履行职责过程中造成的损害成立犯罪。本罪就属于典型的单位过失犯罪。

　　记者:构成本罪的客观要件之一是“造成严重后果”。根据有关司法解释，本罪的追诉标准有两个:一是给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失在100万元以上的;二是造成恶劣影响的。如何理解本罪的客观危害后果?

　　周光权：从理论上讲，“造成严重后果”主要是指由于中介组织人员出具的证明文件重大失实，导致有关的公司、企业遭受重大经济损失，或者导致公司、企业停产、破产等严重后果。提供虚假的验资报告而使公司、企业登记主管机关发生决策失误，错误发放公司登记的，也属于“造成严重后果”的情形。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》提供了两个判断标准。如何理解这两个判断标准?结合具体案件可能更好说明。一般而言，由于验资报告严重失实，新设立的公司不具备资质，使交易相对人陷入错误判断，实施交易行为，卷入民事纠纷，从而造成相对人的损失无法通过民事诉讼以及执行程序挽回的，此即直接经济损失。本案中，涉及民事纠纷的12家公司中有1家因没有执行能力而不能执行，可以看做是刑法上所讲的直接经济损失。此外，还有两家公司涉嫌合同诈骗罪，其是以公司名义诈骗的，诈骗金额高达1200万元，该诈骗行为给受害方造成的直接经济损失肯定超过100万。同时，该会计师事务所严重不负责任的行为导致557家不符合条件的公司成立，这些公司有的涉嫌经济犯罪，有的牵涉民事纠纷，它们都严重影响了交易安全，增大了市场风险，这些情况无疑属于造成恶劣影响。

　　记者:如果我没有理解错误，刑法上的直接经济损失应该与民法上的直接经济损失保持一致。从逻辑上讲，是先有损害而后才有责任，由此演绎，似乎需要先设置某种机制判断民事损失有多大，然后才据此决定是否追究刑事责任?

　　管晓峰：中介组织出具证明文件重大失实很容易给当事人或者社会造成损害。如何认定这一损害，如果纯粹从刑法视野观察可能会比较困难。从民法角度看，其中的一个重要方面是看当事人与中介组织之间的约定。如果当事人与中介组织在委托合同中约定了责任，就按照合同约定承担违约责任;如果没有约定，就按照侵权规则由中介机构承担侵权损害赔偿责任。无论是法人还是个人在市场上的行为都是追求或者维持一定的经济利益，当这些利益不能实现或者不能维持时，就要看是什么原因导致。若是中介组织出具证明文件不真实导致的，对当事人而言最重要的就是恢复损失的利益，如果只追究违法者的刑事责任，而忽视对受害人民事权利的保护(这一点在司法实践中表现最为明显)，对受害人是不公平的。从这个意义上说，刑事诉讼可以在民事诉讼结束启动，一则可以保障中介组织及其责任人员有足够的时间和财力承担民事责任;二则可以确认中介组织及其责任人员给他人造成的损害。